Was ist der „blue pencil test“?

Der „blue pencil test“ widmet sich der Frage, wie weit eine einzelne Vertragsklausel reicht. Dies ist vor allem dann bedeutend, wenn die Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung teilweise unwirksam ist. Dann fällt sie komplett weg, also auch die zulässigen Inhalte. Aber dies betrifft nur die einzelne Klausel, nicht etwa eine andere.

Beispiel einer unwirksamen Klausel:

Die Haftung wird für grobe Fahrlässigkeit auf 5000 Euro und für leichte Fahrlässigkeit auf 2500 Euro pro Schadensfall begrenzt.

Diese Klausel verstößt gegen § 309 Nr. 7 b) BGB, wonach eine Haftungsbegrenzung für grobe Fahrlässigkeit ausgeschlossen ist. Für leichte Fahrlässigkeit ist eine Begrenzung dagegen erlaubt, sogar ein kompletter Ausschluss. Wird die leichte Fahrlässigkeit dagegen nicht (wirksam) ausgeschlossen, haftet der Verwender nach den gesetzlichen Bestimmungen, also immer und unbegrenzt.

Nun stellt sich also die Frage, ob die zulässige Haftungsbeschränkung für leichte Fahrlässigkeit von der unzulässigen Haftungsbeschränkung für grobe Fahrlässigkeit erfasst und quasi „mitgerissen“ wird. Dafür muss man feststellen, ob es hier um eine oder um zwei Klauseln geht: Nur in letzterem Fall bleibt die Haftungsbeschränkung bestehen.

Der „blue pencil test“ prüft, ob man mit einem (blauen) Bleistift einen Teil der Klausel wegstreichen kann, sodass sich dann noch ein zulässiger Inhalt ergibt. In dem Falle wäre das also:

Die Haftung wird für grobe Fahrlässigkeit auf 5000 Euro und für leichte Fahrlässigkeit auf 2500 Euro pro Schadensfall begrenzt.

Demnach würde diese Restklausel also bestehen bleiben und wäre auch nicht ungültig.

Was ist das Schikaneverbot?

§ 226 verbietet es, ein bestehendes Recht nur auszuüben, um einen anderen zu schikanieren:

Die Ausübung eines Rechts ist unzulässig, wenn sie nur den Zweck haben kann, einem anderen Schaden zuzufügen.

Solche Schikanen sind grundsätzlich Einzelfälle, der Palandt listet hier verschiedene Beispiele auf. Darunter fallen unter anderem:

  • eine Vertragsklausel, nach der die geschuldete Summe ohne ersichtlichen Grund persönlich und in bar bezahlt werden muss
  • einschneidende Vollstreckungsmaßnahmen wegen Schulden im Cent-Bereich
  • das Verbot, die Grabstätte eines Verwandten aufzusuchen
  • die Anhängigmachung identischer Verfahren bei verschiedenen Gerichten
  • eine Unterlassungsklage wegen Ruhezeitüberschreitung um wenige Sekunden

Dies hat zur Folge, dass die schikanös geltend gemachte Forderung unzulässig ist, sie wird also gegenstandslos. Allerdings erlischt damit nicht das gesamte Recht; im ersten Beispielsfall bleibt man also verpflichtet, das Geld wenigstens per Überweisung zu bezahlen, im letzten Fall muss man sich weiterhin an die Ruhezeiten halten.

Was bedeutet geltungserhaltende Reduktion?

Unter geltungserhaltender Reduktion versteht man das Zurückschneiden einer unwirksamen Vertragsklausel auf ihren gerade noch zulässigen Inhalt. Diese ist vor allem bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) relevant.

Beispiel: Nach § 309 Nr. 7 b) BGB ist es verboten, seine Haftung bei Vorsatz und grober Fahrlässigkeit auszuschließen. Bei leichter Fahrlässigkeit ist dies dagegen grundsätzlich zulässig. Schreibt nun jemand in seine AGB, dass er für Fahrlässigkeit nie haftet, so verstößt dies hiergegen, da damit eben auch grobe Fahrlässigkeit umfasst wäre.

Würde man diese Klausel nun geltungserhaltend reduzieren, müsste man alles herausstreichen, wofür ein Haftungsausschluss nicht erlaubt ist, nämlich die grobe Fahrlässigkeit. Übrig bliebe der noch zulässige Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit.

Damit könnte ein Unternehmen also praktisch alles in seine AGB schreiben und wäre auf der sicheren Seite: Im Zweifel würde ein Gericht eben das Unzulässige herausstreichen und man hätte immer noch den Maximalinhalt.

Um dies zu vermeiden, hat sich die Rechtsprechung ein Verbot der geltungserhaltenden Reduktion auferlegt. Eine verbotene Klausel geht immer komplett unter. In unserem Fall wäre also der gesamte Haftungsausschluss unwirksam, der Verwender haftet dann nach den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften, also die Haftung für Vorsatz und (leichte und grobe) Fahrlässigkeit. Damit hat sich der Verwender selbst geschadet, da er nun stärker haftet als wenn er von Haus aus eine wirksame Klausel vereinbart hätte. Dies soll Motivation dafür sein, möglichst nur Zulässiges zu verwenden.

Wie weit eine Klausel reicht, bestimmt sich nach dem „blue pencil test“.

Was passiert, wenn eine Vertragsklausel unwirksam ist?

Ist eine Vertragsklausel aufgrund der AGB-Regeln unwirksam, dann fällt sie weg, wird also komplett gestrichen. An ihre Stelle tritt dann gemäß § 306 Abs. 2 BGB das Gesetzesrecht, der Vertrag bleibt somit insgesamt bestehen.

Dabei scheidet eine geltungserhaltende Reduktion, also ein Zurückschneiden der Klausel auf den gerade noch zulässigen Inhalt, aus. Die gesamte Klausel verliert ihre Gültigkeit, auch wenn sie einzelne theoretisch zulässige Regelungen enthält. Wie weit eine Vertragsklausel reicht und wo eine neue beginnt, bestimmt sich im Wesentlichen nach dem „blue pencil test“.

Was ist eine ergänzende Vertragsauslegung?

Eine ergänzende Vertragsauslegung findet dann statt, wenn die „normale“ Vertragsauslegung zu keinem Ergebnis führt. Bei der normalen Auslegung wird danach gefragt, was die Parteien vereinbaren wollten – auch, wenn sie sich möglicherweise missverständlich ausgedrückt haben. Die ergänzende Vertragsauslegung fragt dagegen nach dem hypothetischen Parteiwillen, also danach, was die Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie an dieses Problem gedacht hätten.

Wenn es insofern eine gesetzliche Regelung gibt, muss diese nicht unbedingt herangezogen werden. Ist klar, dass die Parteien eigentlich eine andere Vertragsklausel gewollt hätten, so kann der hypothetische Parteiwille trotzdem Vorrang genießen. Allerdings wird derjenige, für den die gesetzliche Anordnung günstig ist, im Zweifel behaupten, die Parteien hätten genau diese gewollt und deswegen nichts Abweichendes vereinbart.

Was ist ein versteckter Einigungsmangel?

Beim versteckten Einigungsmangel (Dissens) haben die Parteien geglaubt, alles Bedeutende geregelt zu haben, tatsächlich aber noch irgendeinen Punkt offengelassen. In der Praxis kommt dies meistens dadurch zustande, dass man mit einer bestimmten Vertragsklausel etwas Unterschiedliches gemeint hat.

Für diese Fälle legt § 155 BGB fest, dass der Vertrag nur dann als geschlossen gilt, „sofern anzunehmen ist, dass der Vertrag auch ohne eine Bestimmung über diesen Punkt geschlossen sein würde“. Dafür muss aber eine übereinstimmende Regelung wenigstens der essentialia negotii erfolgt sein. Anstelle des nichtgeregelten Punkts gilt dann die gesetzliche Regelung.

Ist dagegen anzunehmen, dass zumindest eine Partei den Vertrag ohne diese Regelung überhaupt nicht gewollt hätte, liegt überhaupt kein Vertrag vor.